Societari Fallimen: Difesa Penale Bancarotta Fraudolenta

Non ogni pagamento eseguito da un'impresa in difficoltà espone l'imprenditore a una contestazione penale. L'art. 324 CCII esclude l'applicazione di alcune fattispecie di bancarotta per i pagamenti e le operazioni compiuti in esecuzione di uno strumento di regolazione della crisi omologato o di un piano attestato, oltre che per le operazioni di finanziamento autorizzate.

Perché la norma conta più di quanto sembri

L'esenzione trasforma la scelta di accedere a uno strumento di regolazione della crisi in una decisione che ha effetti anche sul piano penale. Un pagamento eseguito nell'ambito di un percorso omologato ha un fondamento diverso da quello eseguito fuori da qualsiasi cornice, e la documentazione di quel percorso diventa materiale difensivo.

Il presupposto va però verificato con precisione: l'esenzione copre gli atti compiuti in esecuzione dello strumento, non ogni atto compiuto nel periodo in cui la procedura è pendente. Il collegamento fra il singolo pagamento e il piano deve risultare dagli atti.

Che cosa fare quando la crisi è in corso

La composizione negoziata e gli altri strumenti previsti dal Codice della crisi vanno valutati anche sotto questo profilo, insieme al difensore penale e non solo al professionista che assiste sul piano concorsuale. Le due valutazioni sono state a lungo tenute separate, e la separazione ha prodotto contestazioni che una impostazione coordinata avrebbe evitato.

Se il coinvolgimento è indiretto

Accanto a chi amministrava, il procedimento raggiunge spesso persone che nella società non avevano alcuna carica: il socio non gestore, il coniuge intestatario di un immobile, il professionista che ha assistito nell'operazione contestata, la società che ha ricevuto il trasferimento.

Per queste posizioni la difesa non discute la condotta dell'imprenditore, ma il proprio rapporto con essa. La provenienza delle risorse impiegate negli acquisti, la data delle operazioni rispetto all'insorgere della crisi, il perimetro dell'incarico professionale ricevuto: sono gli elementi che delimitano la responsabilità.

Sul piano cautelare il terzo che subisce il sequestro di un proprio bene può proporre richiesta di riesame come persona che avrebbe diritto alla restituzione, e dopo la definizione del procedimento può agire in sede di esecuzione. In entrambi i casi la documentazione va conservata dal principio.

Se il procedimento non è ancora iniziato

Molti si rivolgono a un penalista quando la liquidazione giudiziale è stata aperta ma nessun atto è ancora arrivato. È la condizione più favorevole, e insieme quella in cui si perde più tempo, perché l'assenza di notifiche viene scambiata per assenza di rischio.

In questa fase il curatore sta esaminando la documentazione e preparando la relazione destinata al pubblico ministero. Le scritture contabili, i contratti e i movimenti bancari degli ultimi esercizi sono già nelle sue mani; quello che manca è il contesto delle singole operazioni, che solo l'imprenditore può fornire.

Il lavoro utile consiste nel ricostruire quel contesto prima che la relazione sia depositata: raccogliere la documentazione presso il commercialista, recuperare i giustificativi delle operazioni che appariranno anomale, mettere per iscritto le ragioni economiche delle scelte compiute. Un chiarimento fornito in questa fase evita una contestazione; lo stesso chiarimento fornito due anni dopo deve smontarla.

Il tempo, nei reati fallimentari, non lavora come nel resto del diritto penale. La bancarotta fraudolenta punisce condotte che possono essere state tenute anni prima, ma il termine di prescrizione non decorre dal momento in cui i beni sono usciti dal patrimonio: decorre dalla dichiarazione di apertura della liquidazione giudiziale, che è il momento in cui il reato si perfeziona nei suoi effetti.

La conseguenza pratica

Un'operazione compiuta nel 2015, seguita da una liquidazione giudiziale aperta nel 2023, dà luogo a un procedimento che matura la prescrizione ben oltre il 2030. La distanza fra il fatto e il processo diventa allora essa stessa un tema difensivo: documenti dispersi, testimoni irreperibili, sistemi informatici dismessi, contesto economico dell'epoca difficile da ricostruire.

Il termine base è quello determinato dalla pena massima prevista dalla norma; gli atti interruttivi lo prolungano entro il limite stabilito dal codice penale. Dopo la riforma del 2021 la prescrizione cessa di correre con la sentenza di primo grado, sostituita dalla disciplina dell'improcedibilità per superamento dei termini nei gradi di impugnazione.

Che cosa può fare la difesa

La verifica va fatta subito e per ciascun capo di imputazione, perché i termini si calcolano separatamente e le condotte contestate possono avere collocazioni temporali diverse. Nei processi con più imputazioni unificate, la maturazione del termine su una sola di esse incide sul trattamento complessivo.

Va segnalato un punto che spesso sfugge: eccepire la prescrizione non equivale a rinunciare a difendersi nel merito. L'imputato può chiedere di essere prosciolto con formula piena anche quando il reato risulta estinto, se gli atti lo consentono.