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La tecnica legislativa, attraverso cui si è pervenuti alla depenalizzazione della mera detenzione di sostanze stupefacenti è desumibile dalla lettera dell’art. 75 della legge del 2006:
Chiunque illecitamente importa, esporta, acquista, riceve a qualsiasi titolo o comunque detiene sostanze stupefacenti o psicotrope fuori dalle ipotesi di cui all’articolo 73 e 72, è sottoposto, per un periodo non inferiore a un mese e non superiore a un anno, a una o più delle seguenti sanzioni amministrative:
a)sospensione della patente di guida o divieto di conseguirla;
b)sospensione della licenza di porto d’armi o divieto di conseguirla;
c)sospensione del passaporto e di ogni altro documento equipollente o divieto di conseguirli;
d)sospensione del permesso di soggiorno per motivi di turismo o divieto di conseguirlo se cittadino extracomunitario.”
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E’ il Pubblico ministero, che deve dimostrare lo scopo di spaccio, eventualmente perseguito dal detentore di stupefacenti.
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Questo è stato ribadito dalla giurisprudenza più recente, secondo cui non è la Difesa a dover fornire dimostrazione di un uso personale dello stupefacente detenuto, gravando il correlativo onere probatorio sull’accusa.
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La consistenza della dose detenuta, in rapporto ai limiti tabellari predeterminati, non produce inversione dell'onere probatorio a sfavore dell'imputato, e non determina la nascita di una presunzione di utilizzo della sostanza detenuta a fini di spaccio. (Cass pen Sez. VI, 28 Febbraio 2011).
Il comma 1 bis dell'art. 73 dpr 309/90[1] contiene dei parametri, per individuare se, in concreto, una detenzione di sostanza stupefacente sia per uso personale o per fini di spaccio.
L’imputato non è tenuto a dimostrare la propria colpevolezza, ma solo ad allegare di detenere sostanza stupefacente, a fine personale, potendo eventualmente controbattere le prove, fornite dall’Accusa, finalizzate a dimostrare la presenza di un fine di spaccio.
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Ciò è stato ribadito dalla Cass 1-6-2011, n. 21870, secondo cui << I giudici di merito hanno preso in considerazione soltanto il dato quantitativo, mentre il superamento dei limiti tabellari previsti dall'art. 73, comma primo-bis, lett. a), d.P.R. n. 309 del 1990, come modificato dalla L. 21 febbraio 2006, n. 49, non vale ad invertire l'onere della prova a carico dell'imputato, ovvero ad introdurre una sorta di presunzione, sia pure relativa, in ordine alla destinazione della sostanza ad un uso non esclusivamente personale, dovendo il giudice globalmente valutare, sulla base degli ulteriori parametri indicati nella predetta disposizione normativa, se le modalità di presentazione e le altre circostanze dell'azione siano tali da escludere una finalità esclusivamente personale della detenzione
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