Esterovestizione Societaria: Difesa Penale Bancarotta Fraudole

Nei procedimenti per bancarotta fraudolenta il primo atto che l'indagato subisce è quasi sempre una misura cautelare reale. Il sequestro preventivo è disposto dal giudice per le indagini preliminari su richiesta del pubblico ministero, ai sensi dell'art. 321 c.p.p., e colpisce tipicamente conti correnti, quote societarie, immobili e talvolta beni personali dell'amministratore.

Contro il decreto di sequestro l'indagato e il suo difensore, chi ha subito il sequestro e chi avrebbe diritto alla restituzione possono proporre richiesta di riesame anche nel merito, secondo l'art. 322 c.p.p., con le forme del successivo art. 324 c.p.p.

Il termine è di dieci giorni e decorre dall'esecuzione

La richiesta si presenta nella cancelleria del tribunale del capoluogo di provincia in cui ha sede l'ufficio che ha emesso il provvedimento, entro dieci giorni dalla data di esecuzione del sequestro oppure dalla diversa data in cui l'interessato ne ha avuto conoscenza. È il termine che rende urgente il primo contatto con il difensore: una volta scaduto, l'unica strada resta la richiesta di revoca, che non ha la stessa ampiezza di verifica.

Il riesame non sospende l'esecuzione del provvedimento: i beni restano vincolati durante il procedimento. Il tribunale decide entro dieci giorni dalla ricezione degli atti, e il superamento di questo secondo termine comporta la perdita di efficacia della misura.

Su che cosa si discute davvero

Il riesame non è una formalità. Il tribunale verifica il fumus commissi delicti, cioè la riconducibilità del fatto alla fattispecie contestata, e il periculum in mora, cioè la ragione cautelare che giustifica il vincolo. La difesa lavora su entrambi: sulla qualificazione dell'operazione contestata come atto distrattivo e sulla proporzione fra il valore dei beni colpiti e l'importo del presunto depauperamento.

Contro l'ordinanza del tribunale del riesame è ammesso ricorso per cassazione per violazione di legge, ai sensi dell'art. 325 c.p.p. Contro i provvedimenti diversi da quelli riesaminabili è previsto invece l'appello cautelare dell'art. 322-bis c.p.p.

Se la carica era in una società di capitali

Nelle società di capitali la contestazione segue le deleghe. Un consiglio di amministrazione con deleghe operative distribuite produce posizioni diverse: l'amministratore delegato che ha eseguito l'operazione, il consigliere delegante che avrebbe dovuto vigilare, il presidente privo di poteri gestori.

La difesa lavora sui verbali: quando la delibera è stata assunta, chi ha espresso dissenso e con quale motivazione, quali informazioni erano state messe a disposizione del consiglio. Un dissenso annotato a verbale ha un peso processuale che una contrarietà rimasta orale non ha.

Rileva anche la successione nel tempo delle cariche: l'amministratore subentrato a crisi già avviata risponde delle operazioni compiute durante il proprio mandato, e la delimitazione temporale è il primo elemento da fissare con la documentazione camerale.

Se il procedimento è già in corso

Quando l'informazione di garanzia, la perquisizione o il decreto di sequestro sono già arrivati, il quadro accusatorio è formato e la difesa lavora su un fascicolo che esiste. Cambia il metodo: non si tratta più di prevenire una contestazione, ma di verificarne i presupposti uno per uno.

La prima cosa da fare è accedere agli atti nei limiti consentiti dalla fase e leggere la relazione del curatore per intero, comprese le allegazioni contabili. È il documento su cui l'accusa si fonda, ed è anche quello che contiene più spesso letture opinabili di operazioni ordinarie.

Da lì si decide: memoria difensiva, richiesta di interrogatorio, consulenza tecnica di parte, impugnazione delle misure cautelari già disposte. Sono scelte che si condizionano a vicenda e vanno prese insieme, non una alla volta man mano che i termini scadono.

La bancarotta fraudolenta è un reato proprio dell'imprenditore sottoposto a liquidazione giudiziale, ma l'art. 329 CCII estende le stesse pene agli amministratori, ai direttori generali, ai sindaci e ai liquidatori della società. Su questa estensione si innesta la contestazione più insidiosa della materia: quella rivolta a chi ha gestito la società senza rivestirne formalmente la carica.

La carica formale non basta, in nessuna delle due direzioni

L'accusa di amministrazione di fatto si fonda su indici concreti: chi firma gli ordini, chi tratta con le banche, chi dispone dei conti, chi decide le assunzioni, chi impartisce direttive ai dipendenti. È una ricostruzione che procede per accumulo di elementi, e che per questo si presta a essere contestata elemento per elemento.

Il rovescio riguarda l'amministratore di diritto meramente formale, il cosiddetto prestanome. La sua posizione non è automaticamente più favorevole: la giurisprudenza distingue con attenzione fra la bancarotta patrimoniale, che richiede la prova del contributo alla distrazione, e quella documentale, dove l'obbligo di tenuta delle scritture grava anche su chi la carica l'ha accettata senza esercitarla.

Che cosa la difesa deve documentare

Il lavoro difensivo è di ricostruzione documentale: deleghe effettivamente operanti, verbali del consiglio, poteri di firma sui conti, corrispondenza, accessi ai sistemi gestionali. Serve a delimitare il periodo di gestione effettiva e a distinguere le operazioni sulle quali il singolo ha inciso da quelle che gli sono soltanto contemporanee.

Quando la contestazione riguarda un familiare o un dipendente intestatario di quote o cariche, la difesa si concentra sulla consapevolezza dello stato di dissesto: il concorso nel reato proprio, ai sensi dell'art. 110 c.p., richiede che l'estraneo abbia contribuito con coscienza della qualifica e della situazione dell'impresa.

Il giudizio abbreviato, previsto dall'art. 438 c.p.p., definisce il processo allo stato degli atti raccolti nelle indagini, con una riduzione di un terzo della pena in caso di condanna. Nei procedimenti per reati fallimentari è una scelta frequente, ed è quasi sempre una scelta tecnica prima che di convenienza.

Il fascicolo del pubblico ministero come terreno di gioco

Nella bancarotta il materiale d'accusa è in larga parte documentale: relazione del curatore, bilanci, estratti conto, contratti, verbali degli organi sociali. È materiale che si contesta con altro materiale, non con l'esame dei testimoni. Questo rende l'abbreviato meno svantaggioso di quanto sia in altre materie, dove la prova si forma in dibattimento.

La forma condizionata consente inoltre di subordinare la richiesta all'assunzione di una prova determinata: tipicamente l'esame del consulente tecnico della difesa o l'acquisizione di documentazione che il curatore non aveva. È lo strumento con cui si porta dentro il rito una perizia contabile senza rinunciare alla riduzione di pena.

Che cosa va deciso prima

La scelta del rito va fatta quando il fascicolo è già stato letto per intero e la consulenza tecnica di parte è già impostata. Richiedere l'abbreviato per accorciare i tempi, senza aver verificato che cosa il fascicolo contenga davvero, significa rinunciare al dibattimento senza sapere che cosa si stia rinunciando.

Il procedimento per bancarotta nasce quasi sempre dalla relazione che il curatore trasmette al pubblico ministero. Da quel momento le indagini si svolgono su base documentale, con il supporto della Guardia di finanza, e l'indagato ne viene a conoscenza in tempi che possono essere lunghi.

L'avviso di conclusione delle indagini

L'art. 415-bis c.p.p. impone al pubblico ministero, prima di esercitare l'azione penale, di notificare all'indagato e al difensore l'avviso di conclusione delle indagini, con facoltà di prendere visione degli atti depositati. Da quel momento decorrono venti giorni per presentare memorie, produrre documenti, chiedere nuove indagini e chiedere di essere interrogati.

È la prima occasione in cui la difesa vede il fascicolo per intero, ed è anche l'ultima in cui può incidere prima che l'imputazione si cristallizzi. Una memoria costruita su documentazione contabile può portare a una richiesta di archiviazione o a una contestazione più circoscritta.

Le investigazioni difensive

Il difensore può svolgere investigazioni proprie: acquisire dichiarazioni, richiedere documentazione a soggetti privati e a pubbliche amministrazioni, incaricare un consulente tecnico. Nei procedimenti fallimentari questo significa, in concreto, ricostruire con un professionista contabile le operazioni che il curatore ha segnalato, con i documenti che il curatore non aveva.

Restano da valutare, con il difensore, l'opportunità dell'interrogatorio e i rapporti con il curatore, che conserva un ruolo autonomo in sede civile.