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L’art. 9, infatti pare integrare una tipica ipotesi di “norma penale in bianco”, poiché la legge nel classificare le sostanze dopanti, rinvia ad un elenco di farmaci, sostanze e pratiche mediche elaborate dalla Commissione Antidoping e trasfuse in un decreto ministeriale (emesso il 15 ottobre 2002 dal Ministro della Salute, di concerto con il Ministro per i beni e le attività culturali, e pubblicato sella G.U. n. 278, suppl. ord. del 27/11/2002).
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Sembrerebbe la tecnica di costruzione della fattispecie penale utilizzata in quelle materie (si pensi al D.P.R. n. 309/90 in materia di stupefacenti) in cui la norma penale, per essere efficace, deve essere integrata con l’intervento di appositi organi tecnici per aggiornare periodicamente l’elenco delle sostanze vietate.
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Orbene, la questione dibattuta era se le sanzioni penali contro il doping abbiano bisogno o meno del Decreto Ministeriale di ripartizione in classi dei farmaci e delle sostanze biologicamente o farmacologicamente attive:
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secondo la Cassazione, Terza sezione (sent. n.46764/04) il reato sussiste anche senza decreti, mentre la Seconda Sezione penale – esprimendo invece il proprio dissenso dalle conclusioni della terza sezione, ha ritenuto necessario (con ordinanza 29 dicembre 2004 n. 49949) rimettere la questione alle Sezioni Unite per porre fine al contrasto, attraverso una risposta definitiva al problema.
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Le Sezioni Unite, con approfondite argomentazioni, anche alla luce della normativa comunitaria, hanno risolto definitivamente la questione enunciando il seguente principio:
“le ipotesi di reato previste dall’art. 9 della L. 376/2000, sono configurabili anche per i fatti commessi prima della emanazione del decreto del Ministro della Salute, in data 15 ottobre 2002, con il quale, in applicazione dell’art. 2 della L.376, sono stati ripartiti in classi di farmaci le sostanze biologicamente e farmacologicamente attive e le pratiche mediche il cui impiego è considerato doping”.
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Il principio elaborato dalle SS.UU. prende corpo dall’analisi della L. n. 522/1995 – che ha ratificato la Convenzione contro il doping, stipulata a Strasburgo il 16 novembre 1989- rilevando che la lista recepita dalla L. 522 suddivideva le “sostanze doping” nelle seguenti classi:
a)stimolanti,
b)narcotici,
c)agenti anabolizzanti,
d)betabloccanti,
e)diuretici,
f)ormoni peptidici e affini.
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Pertanto, “a tali sostanze, tutt’altro che indeterminate, ed ai relativi principi attivi, va riferita la possibilità di applicazione – anteriormente alla vigenza del D.M. 15.10.2002 – della disciplina penale introdotta dall’art. 9 della L. 376/2000 anteriormente all’ emanazione del D.M. 15.10.2002. Lo stesso vale per i “metodi di doping”.
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Secondo le SS.UU., dunque, l’intento del legislatore è stato quello di delegare al decreto ministeriale non già l’individuazione dei farmaci, sostanze, pratiche mediche costituenti doping, bensì soltanto l’approvazione delle classi in cui siffatti farmaci, sostanze e pratiche mediche sono destinati a ripartirsi.
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Altro spunto di riflessione che offre la L. n. 376, riguarda la possibilità che l’atleta neghi il consenso al controllo antidoping; in tal caso, la possibilità di accertare la commissione del reato di doping sportivo da parte dell'atleta, verrà ad essere sostanzialmente vanificata, a meno che non vi siano altri elementi probatori; si aggiunga che tale diniego non è stato assoggettato a pena, a differenza del rifiuto di sottoporsi all'accertamento dello stato di ebbrezza da alcool o da sostanze stupefacenti -articoli 186, comma 6, e 187, comma 5, del codice della strada- ma solo a sanzioni e procedure disciplinari sportive.
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Orbene, la mancata previsione di un obbligo penalmente sanzionato per l’atleta di sottoporsi ai controlli, (invece prevista nella precedente L. n.1099/71) determina serie difficoltà di accertamento probatorio.
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Tale scelta di politica criminale, dunque, appare improntata alla salvaguardia del principio di libertà personale dell’atleta rispetto alla tutela della sua salute. L’atleta, quindi, è al tempo stesso “soggetto attivo” e “oggetto materiale del reato” in quanto l’ azione delittuosa ricade sul corpo di quest’ultimo.
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Il problema maggiore che si pone riguarda la probabilità che l’atleta “autore del reato” faccia dichiarazioni autoincriminanti.
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Il nostro codice di procedura penale, infatti, riconosce alla persona sottoposta alle indagini, il diritto di mentire nell’esercizio del suo diritto di difesa, la facoltà di non rispondere, senza contare la presenza di quelle disposizioni normative sulla chiamata in correità dell’imputato nei confronti di altri coimputati (artt. 192, 197, 197 bis, 210, 513 c.p.p.); allorché, sarà molto complesso per gli organi inquirenti, raggiungere la prova del reato di assunzione di sostanze dopanti, se non attraverso il sequestro e l’esame dei referti degli esami del sangue e delle urine dell’atleta.
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Diverso sarebbe stato, invece, se l’atleta fosse rimasto escluso dalla cerchia dei soggetti punibili divenendo così, all’interno del processo, testimone e persona offesa, con l’obbligo penalmente sanzionato di dire la verità.
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