Chi Siamo — Studio Legale Romano Avv. Massimo Romano

Nei procedimenti per bancarotta fraudolenta il primo atto che l'indagato subisce è quasi sempre una misura cautelare reale. Il sequestro preventivo è disposto dal giudice per le indagini preliminari su richiesta del pubblico ministero, ai sensi dell'art. 321 c.p.p., e colpisce tipicamente conti correnti, quote societarie, immobili e talvolta beni personali dell'amministratore.

Contro il decreto di sequestro l'indagato e il suo difensore, chi ha subito il sequestro e chi avrebbe diritto alla restituzione possono proporre richiesta di riesame anche nel merito, secondo l'art. 322 c.p.p., con le forme del successivo art. 324 c.p.p.

Il termine è di dieci giorni e decorre dall'esecuzione

La richiesta si presenta nella cancelleria del tribunale del capoluogo di provincia in cui ha sede l'ufficio che ha emesso il provvedimento, entro dieci giorni dalla data di esecuzione del sequestro oppure dalla diversa data in cui l'interessato ne ha avuto conoscenza. È il termine che rende urgente il primo contatto con il difensore: una volta scaduto, l'unica strada resta la richiesta di revoca, che non ha la stessa ampiezza di verifica.

Il riesame non sospende l'esecuzione del provvedimento: i beni restano vincolati durante il procedimento. Il tribunale decide entro dieci giorni dalla ricezione degli atti, e il superamento di questo secondo termine comporta la perdita di efficacia della misura.

Su che cosa si discute davvero

Il riesame non è una formalità. Il tribunale verifica il fumus commissi delicti, cioè la riconducibilità del fatto alla fattispecie contestata, e il periculum in mora, cioè la ragione cautelare che giustifica il vincolo. La difesa lavora su entrambi: sulla qualificazione dell'operazione contestata come atto distrattivo e sulla proporzione fra il valore dei beni colpiti e l'importo del presunto depauperamento.

Contro l'ordinanza del tribunale del riesame è ammesso ricorso per cassazione per violazione di legge, ai sensi dell'art. 325 c.p.p. Contro i provvedimenti diversi da quelli riesaminabili è previsto invece l'appello cautelare dell'art. 322-bis c.p.p.

Se la carica era in una società di capitali

Nelle società di capitali la contestazione segue le deleghe. Un consiglio di amministrazione con deleghe operative distribuite produce posizioni diverse: l'amministratore delegato che ha eseguito l'operazione, il consigliere delegante che avrebbe dovuto vigilare, il presidente privo di poteri gestori.

La difesa lavora sui verbali: quando la delibera è stata assunta, chi ha espresso dissenso e con quale motivazione, quali informazioni erano state messe a disposizione del consiglio. Un dissenso annotato a verbale ha un peso processuale che una contrarietà rimasta orale non ha.

Rileva anche la successione nel tempo delle cariche: l'amministratore subentrato a crisi già avviata risponde delle operazioni compiute durante il proprio mandato, e la delimitazione temporale è il primo elemento da fissare con la documentazione camerale.

Se il procedimento non è ancora iniziato

Molti si rivolgono a un penalista quando la liquidazione giudiziale è stata aperta ma nessun atto è ancora arrivato. È la condizione più favorevole, e insieme quella in cui si perde più tempo, perché l'assenza di notifiche viene scambiata per assenza di rischio.

In questa fase il curatore sta esaminando la documentazione e preparando la relazione destinata al pubblico ministero. Le scritture contabili, i contratti e i movimenti bancari degli ultimi esercizi sono già nelle sue mani; quello che manca è il contesto delle singole operazioni, che solo l'imprenditore può fornire.

Il lavoro utile consiste nel ricostruire quel contesto prima che la relazione sia depositata: raccogliere la documentazione presso il commercialista, recuperare i giustificativi delle operazioni che appariranno anomale, mettere per iscritto le ragioni economiche delle scelte compiute. Un chiarimento fornito in questa fase evita una contestazione; lo stesso chiarimento fornito due anni dopo deve smontarla.

La bancarotta fraudolenta è un reato proprio, ma questo non limita la responsabilità a chi riveste la qualifica. In forza dell'art. 110 c.p. risponde anche l'estraneo che abbia contribuito alla condotta distrattiva: il familiare intestatario di un bene, il professionista che ha costruito l'operazione, la società collegata che ha ricevuto il trasferimento.

Il vero terreno della difesa è l'elemento soggettivo

Il contributo materiale è spesso pacifico: l'immobile è stato trasferito, il pagamento è stato ricevuto, l'atto è stato redatto. Quello che l'accusa deve dimostrare è che l'estraneo abbia agito con la consapevolezza della qualifica dell'imprenditore e dello stato di dissesto dell'impresa.

È una prova che si costruisce per indizi — rapporti pregressi, prezzo dell'operazione, tempistica rispetto all'insolvenza — e che per indizi si contesta. La congruità del corrispettivo, la sussistenza di una ragione economica autonoma dell'operazione e la mancanza di accesso ai dati contabili dell'impresa sono gli elementi su cui la difesa lavora.

Posizioni ricorrenti

Il coniuge o il figlio intestatario di beni acquistati in epoca non sospetta si difende sulla provenienza delle risorse e sulla distanza temporale dalla crisi. Il professionista si difende sul perimetro dell'incarico ricevuto e sulle informazioni effettivamente disponibili al momento della consulenza. L'istituto di credito si difende sulla conformità delle operazioni alle procedure interne e sulla documentazione acquisita.

Il giudizio abbreviato, previsto dall'art. 438 c.p.p., definisce il processo allo stato degli atti raccolti nelle indagini, con una riduzione di un terzo della pena in caso di condanna. Nei procedimenti per reati fallimentari è una scelta frequente, ed è quasi sempre una scelta tecnica prima che di convenienza.

Il fascicolo del pubblico ministero come terreno di gioco

Nella bancarotta il materiale d'accusa è in larga parte documentale: relazione del curatore, bilanci, estratti conto, contratti, verbali degli organi sociali. È materiale che si contesta con altro materiale, non con l'esame dei testimoni. Questo rende l'abbreviato meno svantaggioso di quanto sia in altre materie, dove la prova si forma in dibattimento.

La forma condizionata consente inoltre di subordinare la richiesta all'assunzione di una prova determinata: tipicamente l'esame del consulente tecnico della difesa o l'acquisizione di documentazione che il curatore non aveva. È lo strumento con cui si porta dentro il rito una perizia contabile senza rinunciare alla riduzione di pena.

Che cosa va deciso prima

La scelta del rito va fatta quando il fascicolo è già stato letto per intero e la consulenza tecnica di parte è già impostata. Richiedere l'abbreviato per accorciare i tempi, senza aver verificato che cosa il fascicolo contenga davvero, significa rinunciare al dibattimento senza sapere che cosa si stia rinunciando.

Il terzo comma dell'art. 322 CCII punisce l'imprenditore che, prima o durante la procedura, allo scopo di favorire un creditore in danno degli altri, esegue pagamenti o simula titoli di prelazione. La pena è sensibilmente più lieve di quella prevista per la bancarotta patrimoniale, e la differenza fra le due contestazioni è spesso il primo obiettivo della difesa.

Che cosa distingue il pagamento preferenziale dalla distrazione

Nella distrazione il bene esce dal patrimonio senza contropartita, e la massa dei creditori si impoverisce. Nel pagamento preferenziale il denaro esce a fronte di un debito reale: il patrimonio non si riduce in senso economico, si altera l'ordine con cui i creditori vengono soddisfatti.

La riqualificazione dall'una all'altra fattispecie cambia radicalmente il quadro sanzionatorio, e si fonda sulla dimostrazione che il credito pagato esisteva ed era esigibile.

Il dolo specifico

La norma richiede lo scopo di favorire taluno in danno degli altri. Non basta che il pagamento abbia avuto quell'effetto: occorre che sia stato diretto a quel fine. Un pagamento eseguito per mantenere in vita l'attività — il fornitore senza il quale la produzione si ferma, il dipendente, l'utenza essenziale — ha una ragione diversa dal favore, e questa ragione va documentata con l'ordinaria gestione dell'impresa in quel periodo.

Sul piano civilistico resta autonomo il tema della revocatoria promossa dal curatore, che segue presupposti propri e non dipende dall'esito del procedimento penale.