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Il nuovo testo dell'art. 59 c.p., comma 2, richiede, infatti, che le circostanze aggravanti siano "ignorate per colpa o ritenute inesistenti per errore determinato da colpa": si tratta quindi di una colpa che si innesta su un fatto già di per sè costituente reato.
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Il legislatore ha così espressamente riconosciuto la possibilità di ambientare il rimprovero per colpa in un ambito di illiceità dolosa. Del resto, in riferimento alla disposizione dell'art. 59 c.p., comma 2, la giurisprudenza ha affermato che, attesa l'ampia formulazione di tale disposizione, "non sussiste alcuna logica incompatibilità tra l'imputazione a titolo di dolo della fattispecie criminosa base e quella, a titolo di colpa, di un elemento accidentale come la circostanza in questione" (Sez. 6, 6.12.1994, n. 2164, Imerti, m. 200902; Sez. 1, 27.10.1997, Carelli, m. 208936).
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Va dunque confermato che mentre, da un lato, una interpretazione adeguatrice che rispetti il principio costituzionale di colpevolezza esige che nella fattispecie dell'art. 586 cod. pen. la morte o le lesioni non volute devono essere imputate per colpa, da un altro lato, non esistono insuperabili ostacoli, normativi o logici, contro questa interpretazione.
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Occorre però stabilire se si tratta della stessa colpa presente nelle normali fattispecie colpose ovvero di una colpa che subisca delle modificazioni nella sua struttura e nel suo contenuto in conseguenza del fatto che l'agente, attraverso il delitto base doloso, si è collocato in un'area di illiceità penale.
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Ora, se si ritiene che in quest'ultima ipotesi la colpa possa avere una fisionomia ed un contenuto particolari, si corre il rischio che si possa poi giungere di fatto ad un impoverimento e ad uno svuotamento del contenuto della colpa, con risultati pratici sostanzialmente identici a quelli della responsabilità oggettiva, o della colpa presunta per violazione di legge penale, o della colpa da prevedibilità in astratto dell'evento non voluto, ossia ad applicazioni pratiche solo formalmente rispettose del principio di colpevolezza, ma sostanzialmente non conformi allo stesso.
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Rischio questo non meramente ipotetico, come risulta da alcune decisioni che, pur affermando formalmente la necessità, attesa la "indefettibilità del principio di colpevolezza", della "sussistenza di un coefficiente di riferibilità psicologica, a titolo di colpa, dell'evento non investito dal dolo del reato di base", tuttavia poi di fatto non hanno svolto alcuna indagine sulla effettiva presenza degli elementi costitutivi di una imputazione realmente colposa, in relazione alle circostanze oggettive e soggettive della concreta situazione (cfr.
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Sez. 1, 14.11.2002, n. 2595, Solazzo). D'altra parte, non sembrano sussistere valide e decisive ragioni per le quali, allorchè si manifesti nell'ambito di una diversa condotta illecita, la colpa debba subire delle modificazioni nella sua struttura o nel suo contenuto.
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Ora, secondo l'opinione più diffusa, la colpa "normale" consiste nella realizzazione di un fatto non voluto, rimproverabile al soggetto per la violazione di una regola di diligenza (di prudenza, di imperizia), che discende da una valutazione positiva di prevedibilità e di evitabilità della verificazione dell'evento.
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Tale valutazione, sempre secondo la tesi più diffusa, deve essere compiuta con un giudizio di prognosi postuma, collocandosi in una prospettiva ex ante, cioè riferita al momento in cui è avvenuto il fatto, da svolgersi in concreto, secondo il punto di vista di un omologo agente modello, ossia di un agente ideato mentalmente come coscienzioso ed avveduto che si trovi nella concreta situazione e nel concreto ruolo sociale dell'agente reale.
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Occorre, infatti, da un lato, evitare di soggettivizzare la colpa fino a renderla inattuabile; da un altro lato, mantenere alla qualificazione di negligenza, imprudenza, imperizia quel minimo di aderenza alla situazione concreta, che permetta di considerarla criterio di imputazione soggettiva; e da un altro lato ancora, differenziare il punto di vista, dal quale valutare prevedibilità ed evitabilità, a seconda della situazione concreta in cui, di volta in volta, viene e trovarsi il singolo agente.
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Una volta ideato mentalmente l'omologo agente modello, deve valutarsi, sulla base di tutte le circostanze di fatto della concreta situazione in cui si trovava l'agente reale - tenendo peraltro conto anche di tutte le particolari conoscenze della realtà di fatto e le particolari capacità o abilità eventualmente possedute dall'agente concreto in misura superiore al normale - la prevedibilità e l'evitabilità dell'evento, per individuare la condotta che l'agente modello avrebbe tenuto a seguito di tale valutazione.
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In caso di divergenza, potrà affermarsi che la condotta dell'agente concreto è colposa. 14. La circostanza che l'agente reale versi in un ambito di illiceità, dunque, non influenza la fisionomia della colpa ed il procedimento di individuazione dell'omologo agente modello.
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Ovviamente, si dovrà fare riferimento non già alla condotta di un ipotetico "delinquente modello", bensì alla condotta che ci si poteva ragionevolmente attendere, in relazione all'evento non voluto, da un individuo medio e razionale, posto nella medesima situazione in cui si è trovato l'agente reale.
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Anche in ambito illecito, pertanto, occorre pur sempre che il fatto costitutivo del reato colposo sia una conseguenza in concreto prevedibile ed evitabile dell'inosservanza di una regola cautelare. In particolare, è opportuno ribadire che, ai fini della imputazione della conseguenza ulteriore non voluta di un reato-base doloso, la colpa non può essere presunta in forza della sola violazione della legge incriminatrice del reato doloso.
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Per quanto riguarda più specificamente l'ipotesi di morte o lesioni personali conseguenti alla cessione illecita di sostanze stupefacenti, la regola cautelare, la cui inosservanza può costituire base della colpa, non può individuarsi nella stessa norma penale che incrimina la cessione dello stupefacente.
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